Opzettelijk ziek

5 februari 2003

In de praktijk doet zich nogal eens de vraag voor of de werkgever gehouden is het loon door te betalen van een zieke werknemer, indien die ziekte is veroorzaakt door opzettelijk risicovol gedrag van de werknemer of een medisch niet noodzakelijke ingreep.

Bij opzettelijk risicovol gedrag kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de werknemer die gewond raakt bij skiën, survival-tochten of bungee-jumping. Medisch niet noodzakelijke ingrepen kunnen zijn sterilisatie of een cosmetische ingreep als borstvergroting.

Ingevolge de wet is de werkgever jegens de door ziekte arbeidsongeschikt geworden werknemer gedurende een jaar gehouden om – kort gezegd – 70% van het salaris door te betalen, terwijl CAO of arbeidsovereenkomst vaak nog een bovenwettelijke aanvullingsplicht tot 100% kennen. De wet maakt met betrekking tot de aard van de ziekte geen enkel voorbehoud of onderscheid. Onder zieke moet worden verstaan een lichamelijke (of geestelijke) toestand, danwel gebrek, waardoor de arbeid niet kan worden verricht. Met deze ruime feitelijke omschrijving valt bijvoorbeeld ook zwangerschap onder het begrip ‘ziekte’. De wetgever brengt hiermee het risico van loonderving als gevolg van ziekte van de werknemer welbewust (grotendeels) voor rekening van de werkgever.

Wel bepaalt de wet dat de werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt. Daarbij moet de opzet van de werknemer gericht zijn geweest op het veroorzaken van de arbeidsongeschiktheid. Opzettelijk risicovol gedrag, dat arbeidsongeschiktheid tot gevolg heeft, leidt dus niet tot verlies van de loonaanspraak. Hiermee in overeenstemming oordeelde de kantonrechter te Heerlen (2001) met betrekking tot een werknemer die arbeidsongeschikt was geworden nadat hij was ingestapt in de auto van een collega, die geen rijbewijs bezat en onder invloed van alcohol verkeerde, welke auto van de weg geraakte waarbij de werknemer gewond werd. Ook in geval van arbeidsongeschiktheid als gevolg van een medisch niet noodzakelijke ingreep zoals sterilisatie behoudt de werknemer volgens de kantonrechter te Leiden (1999) zijn aanspraak op loon, omdat het oogmerk van de medische ingreep niet gericht is op het arbeidsongeschikt raken, maar op sterilisatie. De kantonrechter overweegt daarbij dat plastische chirurgie op cosmetische gronden ook arbeidsongeschiktheid oplevert, waarbij de werknemer zijn aanspraak op loon behoudt.

Overigens biedt de wet de werkgever de mogelijkheid om met zijn werknemer overeen te komen dat gedurende de eerste twee dagen van ziekte het recht op loon vervalt. Daarnaast staat de wet werkgever en werknemer toe dat zij bij schriftelijke overeenkomst bepalen dat ziektedagen als vakantiedagen worden aangemerkt, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het wettelijk minimum aantal vakantiedagen (20 bij fulltime-dienstverband). Zijn partijen echter niets overeengekomen, dan mag de werkgever in een voorkomend geval slechts vakantiedagen voor de “ziektedagen” afboeken indien de werknemer daarmee instemt, echter ook dan onder behoud van het wettelijk minimum aantal vakantiedagen.

Tip: Ter bestrijding van (oneigenlijk) ziekteverzuim kan in de arbeidsovereenkomst worden bedongen dat de eerste twee ziektedagen zullen gelden als wachtdagen en/of dat ziektedagen worden aangemerkt als vakantiedagen (tot het wettelijk minimum).