'Last in, first out' discriminerend?

23 mei 2001

In een brief aan de Tweede Kamer d.d. 12 april 2001 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gereageerd op een vraag uit de Kamer of de bepaling in artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit (en steeds meer ook in CAO’s), dat bij afvloeiing van personeel het beginsel ‘last in, first out’ dient te worden toegepast, niet onder omstandigheden kan leiden tot discriminatie.

Dit omdat herintredende vrouwen, jongeren of allochtonen eerder voor ontslag in aanmerking komen dan zónder toepassing van dit beginsel het geval zou zijn. Deze groep werknemers is immers mede op initiatief van de regering het laatst tot de arbeidsmarkt toegetreden. In artikel 7:1 van het Ontslagbesluit is bovendien bepaald dat de RDA (Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie) bij de beoordeling van ingediende ontslagvergunningsverzoeken extra aandacht moet besteden aan het tegengaan van discriminatie.

In zijn antwoord schrijft de minister dat bij ontslagvergunningsverzoeken vanwege bedrijfseconomische redenen, door de RDA wordt nagegaan of de werkgever het dienstjarenbeginsel correct heeft toegepast. Concreet betekent dit dat de werkgever bij ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen gehouden is de werknemers met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag in aanmerking te laten komen.

Onder omstandigheden kan dit, zo geeft de minister toe, er toe leiden dat herintredende vrouwen, jongeren of allochtonen eerder voor ontslag in aanmerking komen dan zonder hantering van dit beginsel het geval zou zijn. Daarbij rijst de vraag of er dan sprake is van een vorm van indirect onderscheid, dat – voortvloeiend uit het anciënniteitsbeginsel – objectief gerechtvaardigd is.

Dit acht de minister wel het geval. Het is immers een algemeen aanvaard beginsel dat de omvang van de zorgplicht van de werkgever jegens de werknemer toeneemt naar gelang de werknemer langere tijd in dienst is. Dit gaat willekeur bij de selectie wie voor ontslag in aanmerking moet komen tegen, en biedt werknemers met een langer dienstverband meer bescherming. Deze bescherming is nodig, omdat oudere werknemers in het algemeen moeilijker een andere baan vinden dan jongere werknemers. Dit stemt overeen met de opvatting die de Hoge Raad daaromtrent heeft (zie Hoge Raad 28 maart 1997, NJ 1997, 561, JAR 1997/90).

Een en ander neemt overigens niet weg dat de RDA van het dienstjarenbeginsel kan afwijken op grond van artikel 4:2 vijfde lid van het Ontslagbesluit. Dit is namelijk toegestaan in de situatie dat de voor ontslag voorgedragen werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dat niet het geval is met de eerstvolgende in aanmerking komende werknemer.

Tip: Nu er weer wat meer ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen verwacht gaan worden, is niet onverstandig de arbeidsmarktpositie van betrokkenen alvast in de onderbouwing van de ontslagvergunningsaanvraag mee te nemen.